Um ponto que ainda gera muitas dúvidas entre empregados e empregadores é a definição da base de cálculo do adicional de insalubridade. O questionamento surge por uma contradição existente na legislação federal e que vem sendo questionada no Supremo Tribunal Federal (STF) há mais de 10 anos.
Antes de entender o porquê da inconstitucionalidade, é necessário retornar à Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Segundo o artigo 192, “o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”
Ou seja, a base de cálculo, desde 1977, era o salário-mínimo. Em 2008, porém, o STF editou a Súmula Vinculante nº 4, com o seguinte texto: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Esse dispositivo abriu precedentes para que o adicional não fosse calculado sobre o salário-mínimo, caso fosse considerado uma vantagem para o trabalhador. Isso tornaria o texto da CLT inconstitucional, pois essa regra não está diretamente estabelecida na Constituição Federal. Mas os juristas levantaram uma dúvida ao STF: receber a insalubridade pode realmente ser considerado uma vantagem?
Decisões do STF
Na Súmula 228, o Supremo Tribunal do Trabalho (TST) já havia disposto que o salário-mínimo seria a base do cálculo da insalubridade. Com a chagada da Súmula Vinculante nº 4, porém, o texto foi alterado para: “A partir de 9 de maio de 2008 (…), o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.
Devido às controvérsias com a legislação vigente, esse trecho foi suspenso pelo ministro Gilmar Mendes em 2008, a partir de uma reclamação da Unimed. Nela, a empresa questionava a natureza do benefício, que não se trataria de uma vantagem propriamente dita, mas sim de uma compensação ao empregado pelo tempo exposto a determinado risco.
Em abril deste ano, o ministro Ricardo Lewandowski cassou de forma definitiva a Súmula 228 “apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido”. De acordo com a justificativa apresentada, o adicional deve ser calculado sobre o salário-mínimo enquanto o artigo 192 da CLT não for considerado inconstitucional.
